De WNT en de bestuurder in het primair onderwijs

Inleiding
In 2013 is de Wet normering topinkomens ingevoerd. Deze wet heeft als doelstelling het tegengaan van bovenmatige beloningen en ontslagvergoedingen voor topfunctionarissen in de (semi-)publieke sector. Het belang dat wordt nagestreefd is een doelmatige besteding van overheidsgelden en subsidies.

De bestuurder in het onderwijs wordt als feitelijk en statutair leidinggevende van de gehele rechtspersoon of instelling voor de toepassing van de WNT als topfunctionaris aangemerkt.

Omdat wij (vanwege een hulpvraag van onze abonnementhouders) er in toenemende mate mee te maken hebben zetten wij als SRBO een aantal aspecten voor onze abonnementhouders op een rijtje. U krijgt hiermee enerzijds een beter inzicht in uw arbeidssituatie en rechtpositie en anderzijds kan het u helpen om in voorkomende situaties het speelveld en de do’s en don’ts te overzien.

 

In het onderstaande beperken wij ons tot de positie van de bestuurder in het primair onderwijs.

 

Beloningen: de normering van de beloningen bestuurders onderwijs

Jaarlijks wordt door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) een wettelijk bezoldigingsmaximum vastgesteld (per 2019: € 194.000). Vakministers mogen voor onder hen ressorterende instellingen een lager bedrag dan het wettelijke bezoldigingsmaximum vaststellen. OCW heeft een  sectorale bezoldigingsnorm vastgesteld in de Regeling bezoldiging topfunctionarissen OCW sectoren.
De regeling kent (sedert 1 januari 2016) een systeem met 7 klassen, 7 beloningsmaxima en een bezoldigingsmaximum per instelling dat wordt bepaald o.g.v. complexiteit van de functie. De complexiteit wordt gebaseerd op 3 criteria:

• totale baten instelling
• totaal aantal leerlingen
• aantal onderwijssoorten en/of onderwijssectoren.

Aanvankelijk was in het onderwijs sprake van lagere maxima, maar dit is inmiddels losgelaten.

De maxima per klasse (complexiteitspunten 4 – 20) zijn als volgt:

Klasse	Maximum 2018	Maximum 2019
A	€ 111.000	€ 115.000
B	€ 122.000	€ 127.000
C	€ 133.000	€ 138.000
D	€ 146.000	€ 152.000
E	€ 158.000	€ 164.000
F	€ 171.000	€ 177.000
G	€ 189.000	€ 194.000

Wat valt onder de bezoldiging?
 –  de beloning (salaris, toeslagen, vakantiegeld, eindejaarsuitkering);
–  belaste onkosten/mobiliteitsvergoedingen en
–  de werkgeversbijdrage pensioen.

Ontslagvergoeding: Normering ontslagvergoeding
De ontslagvergoeding is genormeerd op twaalf maandsalarissen tot ten hoogste € 75.000,=. De bedragen zijn gebaseerd op een voltijds dienstverband. Indien de wtf lager is geldt een pro rato bedrag.

 

Sanctie op overtreding van de WNT
In zijn algemeenheid geldt dat wat in strijd met de WNT als bezoldiging en/of wegens beëindiging van het dienstverband is uitbetaald automatisch (van rechtswege) als onverschuldigd betaald wordt aangemerkt en als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd van de bestuurder. Dit geldt ook als bijv. tussen de Raad van Toezicht en de bestuurder de bezoldiging uitdrukkelijk is overeengekomen of in een beeindigingsovereenkomst een afspraak is opgenomen tussen de Raad van Toezicht en de bestuurder waarbij – bewust of onbewust – de WNT norm is overschreden. Ieder beding inhoudende kwijtschelding of schenking van de onverschuldigde betaling is nietig.

De bestuurder moet het teveel uitgekeerde terug betalen.

Indien de onverschuldigde betaling niet is terug betaald op 1 juli van het jaar volgend op het jaar waarin de onverschuldigde betaling heeft plaatsgevonden is wettelijke rente verschuldigd.

 

Uitzonderingen op de WNT-norm:

De WNT maakt slechts enkele uitzonderingen op de WNT-norm: rechterlijke uitspraken, wet en CAO:

• als de betaling van de bezoldiging of de beëindigingsvergoeding voortvloeit uit een uitspraak van de rechter geldt het WNT-maximum niet;
• ook de vergoeding die voortvloeit uit een wettelijk voorschrift of cao/collectieve regeling die is overeengekomen met verenigingen van werknemers of ambtenaren die bevoegd zijn afspraken te maken over arbeidsvoorwaarden kan de WNT-norm overschrijden.
  De uitvoeringsregeling is hierin zeer strikt: de uitkering moet “rechtstreeks, dwingend en eenduidig” voortvloeien uit de cao of het wettelijk voorschrift.

 

Inmiddels is uit jurisprudentie komen vast te staan dat als sprake is van een wettelijke  transitievergoeding deze valt onder de uitzonderingen van de WNT m.a.w. de WNT ziet niet op de wettelijke transitievergoeding:
In het geval dat art. 673 jo 673a BW (red. in deze artikelen is de wettelijke transitievergoeding geregeld) tot een hogere vergoeding (binnen het maximum van een jaarsalaris) leidt dan het maximum van de WNT of CAO PO kan de werkgever die vergoeding uitkeren. (ECLI:NL:RBAMS:2017:4357).

Dit is een belangrijke uitspraak (geweest). Bij een oudere bestuurder met een wat langere diensttijd bij de rechtspersoon kan de transitievergoeding al gauw neerkomen op twaalf maandsalarissen. Op de transitievergoeding kom ik hieronder nader terug, want in het kader van de onderhandelingen over een beëindigingsregeling blijkt deze interpretatie van de WNT een gegeven dat tot veel discussie met de (advocaten van de) Raden van Toezicht aanleiding geeft.

 

Verantwoordelijkheid, Controle en Handhaving van de WNT

 

Verantwoordelijkheid:

De Minister BZK is systeemverantwoordelijk, de Vakminister is verantwoordelijk voor de WNT-instellingen in de sector.

 

Controle:

De controle ligt in de 1^e plaats bij de accountant; deze is verplicht overtreding bij de verantwoordelijk minister te melden.

Voorts zijn er door de verantwoordelijk minister aangestelde toezichthouders die de boeken kunnen nagaan en kunnen controleren of de WNT correct is toegepast en er correct is gepubliceerd; zij hebben bevoegdheden o.g.v. de AWB en derden zijn verplicht hen de inlichtingen te geven die ze vragen.

 

Sanctie op de instelling:

De vakminister kan partijen een last onder dwangsom opleggen en verbeurde dwangsommen verrekenen met bestaande vorderingen van de instelling. De Raad van Toezicht kan derhalve niet anders dan in strijd met de WNT gedane betalingen als onverschuldigde betalingen terugvorderen van de bestuurder.

 

 

CAO Bestuurders PO 2018-2019

In de CAO Bestuurders PO is de WNT – evenals de Code Goed Bestuur – kaderstellend.

 

Artikel 2.6 regelt de ontslagvergoeding:
Er wordt geen ontslagvergoeding overeengekomen die meer bedraagt dan 12 bruto maandsalarissen, met in achtneming van het conform de WNT geldende maximale bedrag van 75.000 euro, bij een volledig dienstverband. Bij een parttime dienstverband geldt dit maximale bedrag naar rato.

 

In de artikelen 4.1 en 4.2 zijn het bezoldigingsmaximum en de bezoldiging en inschaling van de bestuurder geregeld.

 

Praktijk: veel onzekerheid, veel discussie
Wat betreft de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband zijn er enkele bijzonderheden die bij onderhandelingen over een mogelijke beëindiging in overleg van het dienstverband een rol blijken te spelen en/of discussie oproepen tussen partijen:

 

• Non-activiteit voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband.

De WNT merkt bezoldiging over een periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult aan als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband. De datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken in de praktijk beëindigt wordt aangemerkt als datum waarop het dienstverband is geëindigd.

In de praktijk – en uit de jurisprudentie blijkt dit ook – kunnen we hierbij denken aan verschillende situaties:

• de periode waarin de bestuurder door de Raad van toezicht eenzijdig wordt geschorst; dit gebeurt bijv. in situaties dat een Raad van Toezicht opeens het vertrouwen in een bestuurder opzegt en eenzijdig op zeer korte termijn besluit tot een statutaire schorsing en/of (statutaire) beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
• de (vervolg)periode waarin partijen in overleg gaan om te bekijken of zij onderling tot overeenstemming over een beeindigingsregeling kunnen komen en
• de periode van de opzegtermijn.

 

De wettekst maakt geen enkel onderscheid tussen – en geeft dus geen uitzonderingen voor –  situaties, bijv. die van de werknemer, die eenzijdig is geschorst en daartegen bezwaar heeft gemaakt of als partijen geen enkele bedoeling hebben (gehad) tot misbruik van de WNT.

Het loon over de periode van non-activiteit en de periode van de opzegtermijn van de werknemer valt derhalve automatisch onder de werking van (artikel 2.10 lid 3) WNT.

 

Dat betekent echter niet dat het loon van de werknemer in deze periode in mindering gebracht mag worden op zijn transitievergoeding. Het recht op een transitievergoeding van de werknemer – die dan onder het wettelijke bedrag van artikel 7:673 e.v. BW zou raken – staat dat niet toe. Zie ook hierna.

 

Inmiddels is sedert 2017 op grond van de Beleidsregels WNT 2017 duidelijk dat de bezoldiging bij eenzijdig door de werkgever opgelegde non-activiteit, waartegen de topfunctionaris heeft geprotesteerd en waarbij hij zich beschikbaar heeft gehouden voor werk voor de noodzakelijke periode om tot afspraken en besluiten te komen, niet wordt meegeteld bij de ontslagvergoeding. Hierbij is uitdrukkelijk opgemerkt dat een periode van drie maanden (eenmaal gemotiveerd te verlengen met drie maanden) in het algemeen als voldoende wordt beschouwd voor partijen om uit een impasse te komen. Ik attendeer er op dat de accountant hiervan bewijs zal willen hebben dus het is belangrijk dat feiten en omstandigheden kunnen worden anagetoond.

 

 

• De transitievergoeding

Sedert de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (1 juli 2015) is bij een ontslag op initiatief van een werkgever na een dienstverband van minimaal 2 jaar de werkgever op grond van de wet (dus automatisch) een transitievergoeding verschuldigd. De hoogte van de transitievergoeding hangt af van het aantal dienstjaren van de werknemer en de leeftijd ten tijde van het ontslag (art. 7: 673 e.v. BW). Deze zogeheten wettelijke transitievergoeding geldt – uiteraard – ook voor de bestuurder die buiten zijn schuld door zijn werkgever wordt weggestuurd. Strikt genomen valt deze uitkering niet onder het bereik van de WNT, de uitkering vloeit immers voort uit een wettelijk voorschrift, die van de werkingssfeer van de WNT is uitgezonderd (zie hiervoor pag. 2 onder uitzonderingen).

 

Na de invoering van de WWZ deed zich daarom al gauw de vraag voor of de ontslagvergoeding en de transitievergoeding kunnen cumuleren. Hierover ontstond – tegenstrijdige – jurisprudentie, waarbij rechters al dan niet keken naar de bedoelingen van de WNT en/of partijbedoelingen om de WNT te ontgaan en al dan niet een restrictief of ruime(re) toetsingsmaatstaf aanlegden. Inmiddels is de onzekerheid beslecht en geeft de website van de Rijksoverheid ( http://www.topinkomens.nl) duidelijk aan dat de transitievergoeding niet als een beëindiging van het dienstverband wordt beschouwd:
Wordt een transitievergoeding als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband beschouwd? Nee, uitkeringen die rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeien uit een wettelijk voorschrift, een collectieve arbeidsovereenkomst of andere collectieve regeling vallen voor de toepassing van de WNT buiten de definitie van uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband en worden dus niet door de WNT genormeerd. Dat geldt dus ook voor de transitievergoeding indien en voor zover daar recht op bestaat ingevolge het BW. Etc.

 

Dit standpunt is overgenomen in de recent vastgestelde nieuwe CAO Bestuurders PO 2018-2019 dat een duidelijk onderscheid maakt tussen de ontslagvergoeding en de transitievergoeding in de toelichting op artikel 2.6:
De ontslagvergoeding moet duidelijk worden onderscheiden van de transitievergoeding. De transitievergoeding wordt aangemerkt als een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband die voortvloeit uit een wettelijk voorschrift. Voor zover die transitievergoeding rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit artikel 7:673 BW valt die niet onder het WNT-bedrag van maximaal 75.000 euro.

Helaas was hiermee de discussie niet beslecht. De discussie ontstond of in geval van een schikking met een vaststellingsovereenkomst wel sprake kon zijn van een transitievergoeding en niet veeleer sprake was van een WNT-gevoelige ontslagvergoeding. En ook of de betaling van een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband (ontslagvergoeding) die uit een rechterlijke uitspraak voortvloeit en niet wordt genormeerd door de WNT, ook geldt ingeval van een pro forma uitspraak? Onder dit laatste verstaan we een uitspraak van de rechter die niet inhoudelijk is, omdat partijen het onderling eens zijn.  Ook hierop geeft de website van de Rijksoverheid (http://www.topinkomens.nl) inmiddels antwoord:
Een pro forma rechterlijke uitspraak is een rechterlijke uitspraak. Dus ook de betaling van een tussen partijen onderling overeengekomen uitkering wegens beëindiging van het dienstverband welke door de rechter in een pro forma uitspraak is bevestigd of waarmee de rechter in een pro forma uitspraak heeft ingestemd, is niet genormeerd door de WNT (en de betaling is dus niet onverschuldigd gedaan indien daardoor het maximum voor een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband wordt overschreden.

• Kosten rechtsbijstand, outplacement of financieel- en pensioenadvies meetellen?

De vergoeding van kosten van rechtsbijstand, outplacement of financieel- en pensioenadvies worden niet aangemerkt als een vergoeding bij beëindiging van het dienstverband, indien deze tijdens het dienstverband boven de maximale bezoldiging toegelaten beloningen zijn onder de WNT. In de praktijk blijken deze amper nog discussie op te leveren.

 

Conclusies

1. Het risico van de WNT ligt bij de bestuurder. Wat boven de – door de accountant te bepalen norm – is uitgekeerd geldt als onverschuldigd betaald en kan (lees: moet door de Raad van Toezicht) worden teruggevorderd. Indien de Raad van Toezicht dit weigert kan de Minister een inhouding plegen op de bekostiging.

De onduidelijkheid van de WNT geeft aanleiding tot veel discussie bij onderhandelingen over een vertrekregeling. Jaarlijks wordt regelgeving nog steeds aan de hand van de jurisprudentie en praktijk bijgesteld. Raden van Toezicht blijken zeer beducht om WNT-strijdige afspraken te maken. Er is veel kennis van de WNT-regelingen, uitwerkingsregelingen etc. nodig (zie voor de veelheid van de regelingen website http://www.topinkomens) evenals arbeidsrechtelijke kennis om de risico’s en grenzen goed te kunnen inschatten en bepalen. De risico’s liggen vooral bij de werknemer. Wij adviseren daarom om u in voorliggende situaties goed te laten ondersteunen om de arbeidsrechtelijke en WNT aspecten in uw situatie goed  in beeld te krijgen